【专栏】宾凯：从决策的观点看司法裁判活动 | 系统论法学

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编者按：系统论法学是社会理论法学的一个晚近分支，由已故社会理论大师尼可拉斯·卢曼创立。十多年来，一批中国研究者译介、解读、运用系统论法学，产出了不少富有影响力的作品，受到读者欢迎。法学学术前沿邀请华东政法大学陆宇峰副教授主持“系统论法学”专栏，将国内系统论法学相关作品，通过本平台发布，敬请关注。

主持人语：

卢曼前后写了两部法律社会学专著。一部是1972年的《法社会学》，中文本即由宾凯教授翻译；另一部是1993年的《社会中的法》，台湾学者提供了可读译本。

宾凯教授总是谦虚地说，《社会中的法》更重要，他的这篇论文，也主要阐释了该书第7章的义理。我曾单独翻译这一章，深知这一章的重要性，也深知脱离卢曼的组织社会学和决策理论，难以理解这一章提出的“法院中心”学说。

此文的最大贡献，就是把三者结合起来了，从而更清晰地揭示了四条定理：第一，现代法院被构造为一种决策组织，这使它在法律系统中占据了中心地位，能够对一切提交给它的个案做出“合法/非法”判断，真正执行“稳定规范性预期”的法律功能；第二，司法裁判作为法律系统的内部决策，既不是被预先决定的科学式计算，又不是无章可循的政治性决断；第三，在时间之流中，司法裁判被构造成决策的链条，当下决策必须以先前决策为前提，又必然只是面向未来可能的决策，选择性地衔接先前决策，这从根本上决定了法律系统开放与封闭、司法裁判确定性与不确定性之间的张力；第四，“不可决策之事才需要决策”，凡是决策都将遭遇这一悖论，这一悖论无法被任何法学理论消除，只能被法律系统自身转移。在我看来，这四条定理不仅足以平息司法理论上的各种争论，而且足以回答中国司法改革翻来覆去的各种问题。谁读谁明白。

——陆宇峰

2017年5月31日

从决策的观点看司法裁判活动

作者：宾凯，上海交大凯原法学院讲师。

来源：《清华法学》2011年第6期

责编：七页

法学学术前沿联系和赐稿邮箱：[e-mail]

摘要：本文运用卢曼的社会系统论研究司法裁判活动，把法院定位为一种决策组织，重新诠释司法开放与封闭、法官自由裁量权限制等法学理论的经典问题，寻求解决司法裁判确定性与不确定性难题的新方案，以克服司法裁判理论中决定论与决断论的二元对立。

关键词：司法组织、决策悖论、决策前提、社会系统论、卢曼

前 言

社会系统论中的决策理论（The theory of decisions）吸收了组织社会学、系统科学和信息科学的最新成果，把司法裁判活动看成是在法院组织中系统性地处理一种与法律相关的特殊信息的决策过程。 德国社会学家卢曼倾注心血最多的两个专门领域是法律社会学和组织社会学， 而法院裁判活动恰好是这两个专门领域的研究交集。卢曼的社会系统论是本文方法论支点，尤其是他在组织社会学中对决策理论的独特贡献，构成了本文的论证基础。

本文对国内的司法裁判理论可能提供的知识增量包括：通过把法院定位为一种决策组织并以社会系统论研究司法裁判活动，重新诠释司法开放与封闭、法官自由裁量权限制等法学理论问题，寻求解决司法裁判确定性与不确定性难题的新方案，以克服司法裁判理论中决定论与决断论的二元对立。

一、作为司法决策组织的法院

卢曼认为，全社会系统只有一个，即世界社会（world society），全社会系统内部又有三种系统类型：社会诸子系统（subsystems）、组织（orgnizations）以及互动（interactions）。什么是组织？卢曼认为组织就是“由决策构成的系统，这些系统生产着构成了这些系统但又由这些系统所生产的决策”[1]。司法组织进行沟通的基本单位是决策，在司法系统中，决策不断自我复制，形成了一个延绵不绝的自创生系统（autopoietic system）。那么，什么是决策？通常认为，决策就是“选择”（choice）。选择往往被理解为“在诸多可能性（alternatives）中挑选一个”，但是卢曼认为，选择本身就暗含了诸多可能性这个前提，而诸多可能性也意味着选择必须做出，所以，用诸多可能性来定义选择和决策必然会落入重复定义的套套逻辑。

卢曼扬弃了这种通说，认为决策是一种社会沟通（social communication），是一种对选择偶在性（selection contingency）的沟通进行沟通的沟通（注意：这里有两个沟通）。偶在性的含义是，总是存在着其他可能性。通常我们谈到决策时，是指挑选出了某种特定的内容，比如，“我今晚将陪你看电影”。但是，卢曼认为，决策作为对偶在性进行沟通的沟通，总是或明或暗地显示存在其他替代选择项的可能性，比如“我今晚将陪你看电影”之所以成为决策，是因为有另一个可能选项“我本来今晚要写论文”作为背景衬托。决策总是意味着我要从A和B （甚至还有C、D、E等等）中选出一个来，但是这里存在一个悖论：被挑选出来的可能项越具有充分的辩护理由，其他选项作为竞争者的力量就越弱，“决策”的意味就越淡，因为这无法体现“决策”所具有的紧张感和艰巨性。换句话说，和尚头上的虱子，一目了然，无需决策。但是，如果已选项与其它背景选项相比并不具有明显的被选优势，那么，我们也很难说这是一个决策，而更可能把这种选择看成是恣意的举动，类似于掷硬币式的赌博或者抓阄。[2]这里存在着两个沟通环节，即做出决策的沟通和对这个沟通的决策性质进行认定的沟通，用贝特森的话说，分别是“报道”（report）的沟通和“认定”（command）的沟通。[3]在第一个沟通中，决策越是被认为在诸多可能性中做出了理由充分的选择（报道沟通），那么，在后一个沟通中，就越难以被看成是一个真正的决策（认定沟通）。这种情形也被哈贝马斯称为践言冲突（performative contradiction）。[4]

针对这个具有破坏力的决策悖论，卢曼认为组织内的决策沟通过程并不会因之而崩溃，他的理由有两个：1、从组织自创生理论来看，即便后一个沟通对前一个沟通进行破坏和否定，那也是发生在组织内部，这种封闭性使得每一个系统操作只能指涉到系统自身的其他操作，而不会溢出组织；2、一个决策沟通总是需要指向作为系统结构的“决策前提”（decision premises），而这些已经成熟的决策前提可以稳定决策过程的秩序。[5]

下面，我们运用卢曼组织社会学中的决策理论来重构法院作为一个司法决策组织的肖像，并由此对法院的功能进行定位。

当我们说法院作为司法决策组织时，至少法院应该具有以下两个特征：1、法院的核心工作是不断的决策，每个决策产生新的决策，而且后面的决策又会反馈（feedback）控制前面的决策，所有决策形成递归循环的决策网络；2、法院做出的是司法决策，即，不是政治决策，不是经济决策，不是伦理决策，而必须是法律系统内部的沟通，是以合法/非法为基本符码（code）的沟通。[6]

法院是一个被迫不断选择的决策组织。与任何决策一样，法院的司法判决也必须要在诸多替代可能性选项中做出抉择。不管案情有多复杂，不管对法律规范和判例的理解有多少分歧，也不管法学理论对案件给出多少种可能的解法，法官最后都必须收敛到在合法/非法的二值之间进行选择。这种选择是强迫性的：由于法院系统内在时间节奏的强制，为了不让法院决策之流中断，法院必须在一定的时限内做出裁决，而且最终答案只能是合法或非法，不能拖泥带水；更为重要的是，即便过去的信息不充分，未来也充满不确定性，法院仍然必须做出决策，法院不得以事实不清或法律不足为由拒绝裁断案件，这就是著名的“禁止拒绝审理”原则――卢曼称之为双重否定。[7]对法院的这种约束直接表达在《法国民法典》第四条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之”。[8]

从法院不得拒绝裁判的视角，可以深刻理解法院作为决策组织的属性，同时也有助于认清法院在现代法律生产诸领域中的龙头地位。卢曼认为，现代法律的生产方式有三种：立法、司法和订立契约。在现代法律生产诸领域中，立法部门可以搁置立法提案，或者通过无限期辩论架空立法提案所针对的议题；缔约双方如果觉得时机不成熟，也可以主动中止或终结缔约过程；只有法院在面对案件时不得消极不作为，而必须一鼓作气地对诉争双方给出答案。正是因为法院的这种特殊处境，卢曼把现代法律系统内部出现的分化描述为中心/外围结构，法院处于中心，立法活动和缔约活动处于外围。[9]法院之所以处于中心，是因为只有法院才有义务（被强迫）在信息不全、充满不确定性的条件下仍然必须做出裁决。如前所述，正是在信息不足、决策条件不成熟甚至是无法决策的情形下才需要决策，这是一个悖论（参见本文第五部分）。在现代社会，法院正是担纲处理法律决策悖论的主角，所以，法院是名副其实的决策组织。作为决策组织，法院每到案件审理的最后都免不了那临门一脚：必须给出要么合法要么非法的裁断。裁断，就是一裁两断，不得和稀泥，不得藕断丝连。如果仅仅是调解结案，那就并非是真正的“审理”和“裁判”，所以，调解不是法院的功能。[10]

为什么法院不得拒绝审理？要理解法院的这种属性，就必须搞清楚法院作为决策组织的社会功能。通说认为，法院的功能是解决纠纷。但是，卢曼区分了法院的功能（function）和效能（performance）。按照卢曼的理解，法院的功能主要是实现“普遍性规范期望的一致性稳定化”[11]，换句话说，法院要为整个社会提供普遍化的、稳定的期望结构，这是通过不断再生产决策来实现的。解决冲突并非法院的核心任务，解决纠纷只是法院的效能，是法院生产期望结构时的副产品。图依布纳也赞成卢曼的这个论断，他认为，法院通过对当事人之间的个案冲突进行征用（exploiting），不断丰富和复杂化了自己的内部系统，同时也不断加工出令社会其他子系统保持融贯的期望结构。[12]当事人引发的个案只是法律系统对其他社会子系统――如政治、经济、教育、科学等系统――中的变化做出回应的一个契机、一个触发点。表面上，法官是在为个案的解决苦苦思索，但是从系统论的观点看，每个司法决策所引发的后果，其实是整个法律系统再次调整与其他系统之间的结构耦合关系。个案和系统是不同的分析层次，法律的社会功能只有从系统层次才能得到正确理解，所以，法院的社会功能是不断再生产一般化的规范性期望，而不是解决个案纠纷。

如果法院的功能不是解决解纷，那么，法院富有个性的肖像就可以从以前的混乱学说背景中脱颖而出。法院是生产社会期望结构的决策组织，在处理案件时所面对的各种相互竞争的解决方案中，法院必须在各种替代可能性选项中挑出一个来，并赋予其合法或非法的评价，因为整个社会都在翘盼从这个决策中诞生出来的新的期望结构。从法院主要任务不是解决纠纷这个观点看来，法院就不是各打五十板或者奉劝当事双方退后一步自然宽的和事佬，中国式“大调解”不属于法院肖像的基本组成部分。根据夏皮罗的著名研究，如果仅仅要解决解纷，那么，古今中西的经验都告诉我们，法院裁决不是唯一的方式，甚至不是最好的方式。解决纠纷的方式可以沿着“单方妥协－双方谈判－第三人调解－仲裁－司法诉讼”的轴线选择，司法诉讼只是其中的一种手段，而且是最为费时费力的手段。[13]仅就美国法院受案的案件数量来看，大量的统计数据告诉我们，最终通过法院裁判获得解决的案件也只有3％。之所以要把裁判结案的数量压缩到这么低，不是因为法院不重要，而是因为法院太重要了。法院是再生产这个社会的期望结构的顶层决策组织，必须把精锐力量集中在少量案件的精雕细刻上，这样才能兑现整个社会对法院这个唯一能够处理法律决策悖论的司法组织的期望。所以，也只有那些真正具备裁判案件的专业知识，并且真正从事着司法判断并为整个社会生产着期望结构的人员，才是法官；法院系统内的其他人员，严格说来都不能称为法官，即便他们也穿上了法袍。

另外，如上文所述，法院作为决策组织还应具有另外一个特征：法院做出的决策必须是司法决策，即，这种决策必须是法律系统内部的沟通。法院判决文书的法律性质并非来自于其上加盖的法院大印，也并非因为书写文书的主体身份是法官。而是，只有当法院的裁决体现为把制定法、判例和法学学说中的规则或原则“适用”到案件事实的过程，只有在法官决策所运用的区分符码是合法/非法时，我们才能说，这是具有法律属性的司法决策。也就是说，只有裁决结果传递出的信息是与过去的法律沟通相互关联，或者说，只有当下的裁决递归性地指涉到先前的法律沟通，我们才能说这个裁决是法律系统内的操作。法院组织不可与政治组织、行政组织或经济组织混为一谈，法院不强调统一的意识形态，不实行首长负责制，也不追求利润最大化。现代法院的功能分化仅仅体现为：法院是操作合法/非法沟通的唯一决策机关。这种决策功能的分化是一种保护性隔离装置，是现代社会在高度不确定状况下为吸收风险而演化出来的适应机制。就像卢曼所说的那样，把火柴分装在不同盒子里的好处是，即便一个盒子着火了，也不会轰然一声全部灰飞烟灭。  

  二、司法裁判如何吸收不确定性

卢曼接受了管理学大师马奇（J. G. March）和西蒙（H. A. Simon）关于连续的决策过程就是吸收不确定性过程的思想。卢曼认为，组织之所以也是一种自我生产、自我指涉的自创生系统，是因为构成组织的每一个决策沟通，总是一再被整合到连续的决策过程中。每一个决策都是前一个决策的产品，而且又引发了后续的决策，这个过程不断产生不确定性，也不断吸收不确定性。正如马奇和西蒙所说的那样：“当根据一些证据得出推论后，在后续推论中，前一个推论本身被作为沟通的起点，这样就吸收了不确定性。”[14] 在这里，每一次决策都不是孤立的活动，决策的意义不能从决策链中割裂出来理解。每一次决策都依赖前面的决策所固定下来的信息，前面的决策为后面的决策消除了不确定性，同时，前一个决策的信息也只有被后面的决策所接受后才得以巩固。决策悖论所揭示的是，每次决策都无法避免不确定性的产生，正是因为存在不确定性才需要决策，但通过不断回溯前面已做出的决策，后续决策就不必总是从头开始，先前决策所提供的信息在某种程度上为后续决策消除了不确定性。

这里，有必要强调系统论的一个重要思想：一个决策只有嵌入到由之前（before）的决策和之后（after）的决策所构成的决策链条中才能获得意义。这与索绪尔结构主义语言观类似。如果我们只说出“红”这个词，那么，这个词的含义非常空洞，非常开放，非常不确定。当我们在后面加上一个词“旗”，那么“红”的含义得到了限定，如果在其前面再加上“烈士鲜血染成的”，那么，“红”的含义就更为清晰。由此可见，每一个词的含义必须由其前面和后面的词来揭示和限定，词语与词语之间的意义互相缠绕互相影响，这种语言现象被索绪尔称为语言的横聚合。[15]与此相似，每一个决策的含义也是在决策链的横聚合中得到理解的，所以，决策活动就是在组织沟通网络内部不断自我指涉的操作，而自我指涉为决策活动减轻了不确定性的负担。

司法裁判的确定性与不确定性问题是一个古老而常新的法理学难题，通常体现为既要赋予法官独立思考的权力又要对其自由裁量权进行限制的紧张关系。把分界线划在哪里的问题，令历代法学家们伤透了脑筋。把决策过程就是吸收不确定性过程的结论用于观察法院的司法裁判，将会得出一些有意义的推论。

比如说，法官在对事实进行认定时，往往会感觉“事实不清，证据不够”，但是，举证规则可以让法官避免这个不确定性的尴尬，而举证规则本身是法院在该案之前的案件中所做出的一系列决策[16]。举证规则（尤其是证据分配责任）一旦稳定下来，就已经吸收了不确定性，后续的决策只需要直接适用就可以了。再比如，法官判案时对一个法条产生了分歧，这时，不确定性暴露出来，“许霆案”之所以是疑难案件（hard case），就因为法律人针对刑法二百六十四条关于“盗窃”与“金融机构”的含义发生分歧，出现了含义的不确定性。[17]但是，等到该案盖棺定论时，这种不确定性就被吸收了，一旦再有类似许霆案的情节出现，法官无需再回到之前的不确定性状态，而可以把既有的许霆案判决作为一个吸收了不确定性的起点。不过，许霆案并不必然被后续裁决视为先例，也可能被绕过或者推翻，许霆案作为决策所固定下来的信息，必须要经受后续决策的检测和反思，这就是英美判例法中“类推”、“区别”、“推翻”等等技术所实现的功能。许霆案吸收了不确定性，固定了信息，但是这种个案的威力只有被后面的裁判所追认，才能真正实现消除不确定性的功能。在没有得到追认之前，法官的判断只能貌似成立。而且，即便在单个案件的审理过程中，也需要做出一系列的决策，前面的决策只有得到后面决策的追认，才巩固了其吸收不确定性的地位，否则，前面的决策算不上一个决策。比如，广州中院做出许霆案属于盗窃金融机构罪的一审判决，如果没有得到二审的支持，那么，一审就并没有吸收案件的确定性，必须重启审理程序。

三、司法裁判的决策前提

西蒙是最先认识到决策前提（decision premises）与吸收不确定性之间的紧密关联的学者之一。[18]决策前提是指决策所依赖的结构性条件，或者说是决策情境（decision situation）。任何决策都不能开始于虚无，即便抓阄也要有抓阄的规则，而且还要事先制作抓阄器材，所以，决策都是建立在事先给定的条件下。但是，如果把任何与决策相关的因素都看成是决策前提，那这个概念就几乎不具有理论生产力，比如抓阄器材是由塑料还是纸团做成的，写在纸团上面的字迹是用钢笔还是铅笔等等，这个链条可以无穷无尽，直到地老天荒。从法官裁判来说，如果这样无限追问法官决策的前提，那每一个决策的依据都可以从先例和制定法出发，但随后转向政治和经济因素，再从政治和经济因素转向国防安全和生态问题，从生态问题转向风能发电，以至于无穷。卢曼认为，司法决策内生于法律系统的封闭沟通之中，不会跳到法律沟通的边界之外，这个追问过程不可能向外无限发散。法官不是在搞“维稳”政治，也不是为经济增长服务，而是为整个社会提供稳定期望的规范。司法决策只能是法律决策，必然受到决策前提的限制，必须融入由法律系统所设定的决策情境之中。这样，决策前提在某种程度上锁定了司法决策所面临的选择可能性空间，吸收了那种因为漫无边际的说理或论证而可能造成的不确定性。

我们可以从法律人“伪善”的角度来理解决策前提消除司法裁决不确定性的功能。律师对法律字面含义的激烈争夺，法官对法律概念绞尽脑汁的斟酌，并非法律虚无主义所宣称的那样仅仅是徒劳无益的走过场，而是对决策前提约束力的一种自觉服从。通常，律师给人的印象是在冠冕堂皇的法律修辞背后隐藏着一套私利盘算，所以，律师这个职业以“伪善”闻名。但是，正如麦考密克（Neil McCormick）所说的那样：“伪善甚至比真诚更能说明问题” [19]，我们为什么不能认真对待律师的伪善呢？所谓律师的伪善，恰好表明了法律对律师思维的外在强制。即便律师的动机是追逐私利，但要想赢得诉讼，他也必须表里不一。在撰写法律文书和参加法庭辩论时，律师必须抛开对逐利动机的考虑，按纳住内心的趋利本性，娴熟地运用司法决策前提为自己的当事人争取有利的法律评价，以法律内的正义论胜负。[20]

决策前提为后续决策创造了决策情境，限定了后续决策的选择空间，这似乎印证了传统司法理论关于司法活动是演绎推理的看法，但是，卢曼从决策递归循环（rescursion）的角度揭示了司法决策过程更为复杂的性质。从社会系统论看来，由于时间本身的悖论性结构，先前决策与后续决策的关系并非简单的前者决定后者，而是先前决策和后续决策处于相互限定的递归循环关系之中。也就是说，先前决策与后续决策的相互作用不是单向的，而是双向互动的，不是线性的，而是非线性的：一方面，决策组织的先前决策对后续决策构成了决策前提，对后续决策的选择空间进行了压缩或限制，如果没有先前的决策前提，也就没有后续的决策沟通。比如，如果前一个决策已经把选择范围限定在只能选A或B，那么后续的决策就不能在X或Y之间进行选择。而且，某个决策所形成的决策前提不仅对紧随其后的决策形成决策情境，还对之后的其他决策形成决策情境：另一方面，决策前提具有一种倒叙现象。法官并不是把组织内部的每一个决策都先验地看成决策前提，非反思地认可先前决策对后续决策的约束力，相反，法官常常是“回溯性地往后看”，只有当下决策肯定了之前决策的约束力，之前的决策才能绽放出决策前提的力量，并创造出一种影响后续决策的决策情境。德沃金关于“符合”（fit）与“正当化”（justified）的审判二阶段论就是对这种司法决策递归性的出色论证。[21]换句话说，法官也有可能因为新的社会刺激而避开先前决策的约束，跳出A或B的选择范围，而进入到X或Y的选择范围。当然，这种跳跃是有条件的，受到更高层次决策前提的制约，这些更高层次的决策前提（比如法律原则）也可能遭到后续决策在同一个层次上的挑战，在整个更高层次上，决策前提仍然呈现递归循环的现象。[22]

所以，法律系统论在肯定决策前提消除不确定性和减轻决策负担的功能的同时，也否定了任何自然法意义上对绝对前提或者大写正义的迷信。法律系统论认为，正义总是小写的。任何决策前提的可靠性都是从系统时间中演化出来的，系统“正义”处于一种动态检验过程之中，这个过程只能发生在法律系统前后相继的决策递归循环网络内部。[23]

为了简化研究条件，卢曼把决策组织的决策前提分为三类：纲要（programms）、沟通渠道（communication）和成员（personnel）。卢曼后期还提出了另外一种决策前提，即“不可决定的决策前提”（undecidable decision premise），这其实就是组织社会学经常提及的“组织文化”，组织文化与前面其他三类决策前提相对，因为文化并非由在先的决策有意生产出来，而只是在先决策无意识生产的副产品。

对于法院组织而言，沟通渠道分为垂直和水平的两个维度，也就是纵向与横向的司法管辖权划分，这关系到先例的拘束力和说服力这个区分问题。成员问题又称为成员资格（membership）问题，这涉及到法官任免、法官奖惩、法官升迁等准入标准和激励措施。组织文化以潜规则的形式存在，若隐若现地影响着法官的决策方向。沟通渠道、成员和组织文化都限制了法官做出裁判的选择可能性空间。另外，卢曼认为，还有一种极为重要的决策前提：程序。[24]不过，对于本论文的主题而言，我们更为关注的是纲要这类决策前提，因为纲要是法律系统中对决策过程更为直接的约束力量。

在组织社会学中，纲要通常又被称为“计划方案”。存在着两种纲要：条件纲要（conditional programmes）和目的纲要（goal programmes）。[25]条件纲要是指，决策必须满足的事前给定条件，其通常的公式是“如果……那么……”。目的纲要是指，决策必须实现的某个未来目标。条件纲要在时间上指向过去，目的纲要在时间上则指向将来。无论哪种纲要，都是系统操作所依赖的期望结构，都给决策活动提供了吸收不确定性的支撑，限定了进行决策选择的范围。但是，从社会系统论关于决策悖论的理论来看，纲要又不可能完全决定后续的选择方向，否则，后续的选择就不再是决策。因此，纲要不能完全消除不确定性。对条件纲要而言，条件是否得到满足，总是存在着解释空间，不确定性会在条件是否成就的分歧中潜入；对目的纲要而言，现有的哪个选项会满足面向将来设定的目标，在做决策的那个时刻，其间的因果联系是不确定的。卢曼的时间社会学认为，我们只能在此刻想象未来，也就是“现在的将来”，这与真正的将来之间存在着差异，不确定性由此嵌入。而且，除了这两种不确定性外，决策是否应该受到之前形成的纲要的约束，也经常会遇到质疑，比如，以“例外”作为避开纲要的理由总是有可能的。

卢曼认为，法律决策运用条件纲要吸收不确定性，而政治决策则运用目的纲要吸收不确定性。不过，法律决策也会涉及目的纲要，但是目的纲要必须嵌入到条件纲要的背景中才能对法律决策起作用，不然就不再是法律系统内部的沟通。正是通过条件纲要的“如果……那么…….”的开放结构，法律可以感知来自外部环境的刺激，从而对环境变化做出反应。在司法裁判中，“如果…”这个部分就是构成要件，无论这个构成要件是通过立法事先确定的，还是通过先前司法裁判而稳定下来的，在每一个案件中，案件事实都需要不断与这些构成要件进行比对。这种比对工作无法用传统的涵摄（subsumption）模式来解释，那是早已过时的机械法学观点。根据德国法哲学家考夫曼（Arthur Kaufmann）的理解，案件事实和法律构成要件之间的比对其实是一种广义的“类推”，这是德国法学家在成文法背景中观察到的与普通法司法推理属性具有同构性的裁判特征。[26]在美国，根据著名学者伯顿（S.J.Burton）的理解，虽然他认为所谓的类推是把当下案件中的事实与先例中的事实进行比较，但先例中的案件事实，其实已经升华为构成要件，即属于规则的“如果…”这个部分[27]。所以，不应夸大英美法系与大陆法系在法律推理方式上的差异，二者其实没有本质区别，至少在提供决策前提的意义上是功能等价的。无论是生效的制定法，还是先前的权威判例，都是对当下案件进行司法裁判的决策前提，都能给司法裁判吸收不确定性提供支撑。

为什么条件纲要作为决策前提为司法裁决打开了通向外部环境的窗户[28]？这里，必须看到法庭上控辩双方对法律的贡献。在个案中，处于诉讼战争状态下的双方当事人向法庭提供了案件事实，这些事实以及针对事实所承载的争议，正是把发生在法律之外的社会冲突，包括政治的、经济的、信仰的、教育的等等冲突，带入了法庭。尤其是，经过律师的包装加工后，这些事实和争端直接与法庭内部的决策前提发生联系，双方律师唇枪舌剑的卖力表演不仅仅是为了让诉讼当事人觉得律师费价有所值。那种为了赢得诉讼战争而在案件事实与法律构成要件之间进行抽丝剥茧、纤毫毕露的类推与区别的活动，从法律系统的内部沟通看来，正是把社会冲突以最细腻、最激烈的形式暴露出来，从而给法律系统敏感捕捉环境变化打开了窗口。百多年前，耶林看到法律对社会环境的开放性后，曾一言道破天机：从道德上来说，为权利而斗争并非纯粹追逐私人利益，而是贡献了一种巨大的公益。[29]所以，不只是以一元钱为诉讼标的而状告国家铁路主管部门的“刁民”才是公益性诉讼，[30]即便那些对簿公堂的私人主体在伦理动机上可能并不高尚，他们发起的诉讼也为法院生产全社会期望结构提供了素材，所以也具有正外部性和公益性。

卢曼社会系统论认为，司法裁决对环境做出了反应，但这种指涉外部世界的活动又只能在司法决策系统的边界内发生。也就是说，司法决策的开放性被包裹在封闭性中。如何理解这种司法开放与封闭的悖论呢？在社会系统论看来，司法裁判的封闭性是指每一个司法决策只有指涉到系统内部的决策前提才能往下操作，通过这种递归性的内部指涉，外部环境的刺激必须被重新翻译成法律系统自己能够处理的信息。这就象Alfred Korzybski (1933)在其符号学中的著名断言那样：“地图不是实际的地形”（Map is not territory）。[31]推而广之，概念不是内容，能指（signifier）不是指涉物（reference）。就像上文提到的一样，一个词语的含义只能在与其它词语的连接中才能获得意义。如果某人只是说“红”这个单词，这个单词没有任何意义，也没有与环境发生关系――“红”这个字本身并不产生物理学意义上的红色光谱。只有在这个词前后出现了其他词，我们才知道“红”的含义，比如，他说“女孩的红唇”。但是，更为深入的问题在于，红唇这个词并不是红唇本身，就像“玫瑰花”这个词并没有香味和色彩一样，词的含义是由词语与词语的相互联系中自我生产的。另一方面，如果没有玫瑰花和红唇这样的外部环境刺激，“红”的含义也不会出现，而且，当外界环境出现了白色恐怖与红色恐怖的运动时，红这个词语的含义还会发生动态演化。但是，即便这样，“红”的含义也不是直接由那些运动决定的，而是需要在词语内部重新调整关系，形成新的组合，总之，变化最终发生在词语系统内部。这种词语系统开放与封闭的悖论关系，也正是司法决策系统内的决策悖论所面临的逻辑条件。比如，当法院对许霆案做出裁决时，法院并不是把许霆案所意味着的银行与储户之间的商业冲突，弱势群体与强势利益集团的政治对抗等社会关系直接复写在法院的判决文书中，而是需要不断指引到法律内部那些既有的决策前提，从而判断这个案件的“法律”含义。

另外，法律概念也起到了决策前提的作用。法律概念的重要性就在于，其作为决策前提，不断从相似案件中提炼信息，并凝结成相对固定的法律内涵。而且，每吸收一个新的裁判结果，这些概念的含义都会发生或急或缓的变化。一方面，法律概念绝非拥有概念法学家所理解的那种静态特征，而是在吸收环境信息的递归封闭决策链条中动态更新内容；另一方面，法律概念也并非法律现实主义学者所认为的那样空洞，是掩饰法官个人偏见的道具。每一个概念都嵌入了法律系统自我生产过程的海量历史信息，对于当下待决的案件而言，通过法律概念这种决策前提就可以回溯到这些历史信息，所以，法律概念具有常人方法学所谓的那种索引性（indexing）。[32]比如，许霆案中一审结束后，就许霆利用银行系统错误提取远远超过卡上存款的巨额金钱行为，究竟属于无因管理、保管关系、诈骗罪还是盗窃金融机构罪，学者之间展开了激烈的争论。这种争论给人的印象是，许霆案似乎充满了完全的不确定性，甚至有学者认为广州中院对许霆案重审不过是对社会舆论压力做出的政治性回应。[33]但是，当法官们在无因管理、保管关系、诈骗罪和盗窃金融机构中间踯躅不前的时候，即便不排除对社会反响的考虑，但从技术上说，他们真正焦虑的是如何回到这些法律概念所指引的决策前提上来，不然他们就不是法官，而是政治家或网络意见领袖。

四、法院系统在组织上的双重封闭

卢曼认为，任何组织都是双重封闭的：操作层次上的封闭与结构层次上的封闭。操作封闭是指组织系统内部的任何决策都在其他决策的基础上生产出来，任何组织自身的决策都包裹在系统运行边界之内，系统外部的决策无法直接入侵到系统决策网络的内部。换句话说，唯一重要的是决策生产决策，至于决策的内容是什么，则并非这个层次上所要处理的问题。这个层次要处理问题是：系统操作如何持续自我生产。停止操作，就意味着系统的死亡。

除了与经济组织和政治组织一样，需要不断生产自身的单个决策和决策网络，法院系统的自创生决策过程还必须使用“合法/非法”的符码（code）。比如，如果法院系统不再根据制定法、先例或法学理论裁判案件，而是根据效益原则，那么作为法院组织的决策系统就死亡了，因为决策符码不再是“合法/非法”，而是诞生了一个盈利性经济组织，这个新组织使用了经济系统内的货币媒介和“拥有/不拥有”符码。法院也可能从法律操作组织变为政治操作（行政操作）组织，如果法院不再参照制定法、先例和法学理论判案，而是考虑地方保护主义，或者考虑政党意志，比如，法官离开法律而直接引证政党章程或元首语录，那就明显不在法律系统内活动了。那么，法院就抛开了“合法/非法”的决策符码，从而转换到政治系统的权力媒介和“执政/在野”的决策符码，法院由此变成了一个政治组织或者一个行政机关。

组织在操作上的封闭必须以作为决策前提的组织结构为补充。无论是决策纲要、沟通渠道亦或成员资格，它们作为决策前提都在某种程度上决定了什么决策可以被生产出来。比如，一个在法律上确定了盗窃罪构成要件的条件纲要，决定了法官在被告的某个行为满足了相关构成要件时，不能裁判其为无罪或是以其他罪名定性。决策条件作为组织结构限定了后续的决策范围，因而体现出封闭性。需要强调的是，结构封闭具有不同于操作封闭的特征。操作封闭运用“法律内/法律外”（law/non-law）的区分，不断观察司法裁判是否还维持在法律系统的边界之内，即后续的司法裁判不断观察前面司法裁判是否使用了“合法/非法”的符码：如果是，那就是法律内的决策，如果不是，那就跑到法律系统边界之外了。这时，组织在操作层次上对法律决策的具体内容并不关注。这体现在西方对于法官职业安全的保障，只要法官是依法判案，就是在法院系统的决策网络内，也就不存在错案，除非法官受贿或品性不端。对裁决具体内容的评价则留给组织结构层次去观察，这有一个好处，即可以通过决策前提把环境因素带入到系统内部。法律采用的条件纲要“如果……那么……”，其中如果所确立的法律规则的构成要件，其实是通过立法或个案审理吸收了环境中的刺激。比如，银行与储户之间的通过ATM机形成的某些法律关系在许霆案发生之前并没有得到法院的识别，只是处于法律系统之外的沟通，通过许霆案这个事件，刺激了法律系统做出反应，而法院做出决策的依据一方面是以前的成文法、判例和法学学说；另一方面，许霆案的具体案情也激发了法官对之前的成文法、判例和法学学说的反思，并在新的判决中补充和修正了之前的盗窃经融机构罪的构成要件，这样，环境信息就被吸纳到法律决策中，而这个判决又会成为下一个类似案件的判例，起到决策前提吸收不确定性的作用。总之，组织结构的功能是在对周围环境开放的同时，又重新折回到法律沟通网络内部，这样，就满足了法律在封闭操作下的开放，而开放性又成为封闭性的前提。

五、司法裁判的决策悖论

常识中，人们把决策结果等同于决策本身。卢曼却认为，当我们在A和B两个替代选项中选出了A时，A只是决策结果，并不是决策本身。决策既不是能归结为A，也不是归结为B，而是第三值（third value）――这个第三值本身包含着悖论。[34]当卢曼在后期著作中重新阐释其组织社会学时，尤其重视对决策悖论的研究。为了说明决策悖论的普遍性，卢曼引用系统论大师冯·福斯特（Heinz von Foerster）的话说：只有针对那些从原则上说不可决定的问题，我们才能做出决定。[35]不然的话，在福斯特看来，那就只剩下计算了。在真正称得上决策的情境中，决策者所面对的是诸多等价的替代选择项。各选择项之间不应存在更好或更差的比较，否则，各种选择项之间就够不上真正的替代关系。如果各种选择项之间存在着清楚的价值位阶，那么就无需在它们之间做出决策，因为这个决策情境已经是被决定（decided）的了，剩下的工作不过是一些计算价值高低的刻板步骤罢了。

决策的不可决策性，或者说，当无法决定时才需要决策，这个理论对于我们理解司法裁判的处境很有价值，也可以帮助我们剥离许多包围着司法理论问题的虚假答案。

司法裁判在遇到疑难案件时，一个通行的说法是可以通过利益衡量来解决。利益衡量方面的著述汗牛充栋，各种利益衡量学说之间也存在着分歧，但他们却拥有一个最大公约数：当法律或先例没有对诉争案件所涉及的各种相互冲突的利益给出评价时，法官可以通过对各种利益进行称量（weight），进而为诸利益排出一个价值高低的位阶，这样，案件迎刃而解。这个最大公约数背后所暗含的假设是，当法律不足的时候，我们可以借助社会科学的手段来进行理性计算，并依据计算结果来正确判案。在近代政治哲学的传统中，理性计算的思想起源于霍布斯，发达于边沁，功利主义是其哲学基础，而科学万能则是其终极信念。在当代，这种思想通过以美国学者贝克（Gary Becker）和波斯纳（Richard Posner）为代表的经济学学科帝国主义渗透到法学内部，经过许多学者的加工和推广，形成了法经济学。经济学早年也曾面临过在“吃一个香蕉”与“看一本书”两种享受之间哪一种效用更高的诘难，不过，现代经济学从基数效用理论发展到序数效用理论，再发展到萨缪尔森提出的偏好理论，逐渐在学科内部化解了这个尴尬。经济学之所以能够忽略掉香蕉和书的质的差异，而完全化约为量的比较，是因为经济现象中存在着市场制度，市场制度对各个商品可以通过货币度量，并在市场交易与竞争中显示价格信号，价格信号的公共性使其具有了比较基础。但是，法律问题是发生在与经济过程完全不同的系统中，是贝特森所说的特殊的“逻辑类型”(The Logical Categories)。[36]当泸州遗赠案摆在法官面前时，尊重遗嘱人的意志，维护契约自由的效用大些呢，还是维护传统婚姻价值观的效用大些呢？法官手里并没有掌握一种能够对其进行称量的工具，法律系统内也没有一个市场可以让这两种“利益”通过交易和竞争显示价格信号。所以，法官必须做出决策，而且必然会遭遇决策悖论。就是说，法官经常要在无法通约的两类价值或利益之间做出选择，这种选择背后其实是没有理由和理性的（英文中理由和理性都是reason）。难怪有法官说，遇到疑难案件时，只有躲到没人的地方掷硬币。裁判不可裁判性，这是司法裁判最深的痛，也是司法裁判最大的光荣。

法律经济学家为了证明经济学在法律中取得的计算成功，经常会在教科书里提到“汉德公式”及相关案例。[37]在判断是否侵权时，汉德法官认为，如果“P×L>B”（P是指发生事故的概率，L是指事故造成的损失，B是指被告避免事故所需要花费的成本），那么就可以认定被告没有尽到合理注意（reasonable care）义务，因而要承担侵权责任。然而，在这个貌似理性、优美的解决方案中，其实暗藏着大量非理性的假设。一个知名的批评是，在处理涉及事故的侵权案件中，P、L和B都很难测定，所以，汉德公式无法绕开不确定性问题。这种对汉德公式的批评，其实没有击中要害，因为这种批评承认了汉德公式中包含的司法判决可以通过计算来求解的思路，所谓的不确定性只不过是指测量困难而已。测量困难可以通过发展更先进的技术来解决，只要科学足够昌明。这里，批评者与被批评的汉德公式其实共享了一个科学主义的前提。汉德公式的真正困难其实在于其包含了不可计算的悖论。有学者把这个悖论以一种极端的证明方式暴露出来[38]：如果裁判侵权案件的法官想要运用汉德公式的计算方案来实现完美归责，那么，他必须要把自己在计算汉德公式时的成本考虑进去，一旦这个成本被加总到计算成本中，这时，计算成本的成本却仍然没有被计算进去，一旦这后一个成本被计算进去后，又会产生一个新的计算成本，而这个在此刻无法计算，如此以至于无穷。换句话说，总有计算之外的东西无法纳入到计算中。法官做出司法裁判时总是无法完全避开非理性的、非计算的甚至反计算的暗影，所以，司法裁判就是一种不可决策的决策。所以，司法裁判不是逻辑周延的计算，而是需要某种程度的“信仰的跳跃”（leap of faith），也就是克尔凯戈尔式的决断。[39]

但是，司法决策理论又不同于倡导法律虚无主义的决断论。

关于决断论（decisionism），让人联想到卡尔.施米特在其《政治神学》中的著名观点。施米特的政治哲学认为，主权就是决定非常状态，而政治就是划分敌友的决断。[40]决断意味着从虚无中诞生出有，意味着行动无需任何理由。如果把决断论挪用到司法裁决中，那么，每个裁判案件的法官都处于一种非常状态，而司法裁判就是划分合法/非法的决断。司法决断论不同于中世纪教会内部的决疑论（casuistry），也不同于韦伯所谓的卡迪司法（Khadi justice）。因为，决疑论和卡迪司法虽然不遵守事先制定的规则，被韦伯归类为既非实质理性也非形式理性的、充满恣意的裁判活动，但是，无论是中世纪的教会决疑还是伊斯兰的卡迪司法，其实都不是完全恣意，不是诞生于虚无，而是需要天理、人情、宗教教义等等类似的根基（ground）。与此不同，司法决断论直面司法决策的悖论，坦率承认司法决策的完全非理性，完全没有根基。司法决断论会导致“怎么都行”（Anything gose）的司法相对主义和裁判怀疑主义，在这种观念下，法官变得无拘无束、无法无天。在社会变迁迅速，疑难案件层出不穷时，司法相对主义和司法怀疑主义的观念就会开始流行，并摧毁人们对法院和法官的信任，如果再加上法官本身不争气，不断卷入司法腐败丑闻，那么，弱化甚至取消司法的民意和政策就会滚滚而来。

但是，司法决策理论并不是司法决断论。法院的司法决策确实有决断的成分，尤其是西方国家那些从事违宪审查的最高法院或宪法法院，正因为背负了这种决断的悲情，才更显得其在现代社会中无可替代的崇高地位。前文已经论证过（参见第一节），法院就是处理司法悖论的组织，立法者、签约者都可以以时机不成熟，前途看不清为由拒绝做出决定，但法院的伦理责任就是要承担不可决定的决定这个悖论。这有点象耶稣，一个最清白的人要为其他所有的罪人赎罪而被钉上十字架。但是，决策并不等于决断，决策理论所谓处理“不可决策的决策”悖论，并非等同于决断论宣称的无中生有。波斯纳曾这样讲，所谓实用主义的司法态度就是指法官应该把案件“头脑清醒地把事情糊弄过去”。[41]如果仅仅停留于这样的表述而不深究的话，波斯纳这种文学性的措辞可能会把司法裁决的艰难处境真地给糊弄过去了。不过，如果用卢曼决策理论来重新解读，波斯纳的这个说法还是很有道理的。之所以说“糊弄过去”，那是因为司法决策包含着不可决策的悖论，任何司法决策都会多少沾染一些非理性的成分；之所以说需要“头脑清醒地把事情糊弄过去”，那是因为，司法裁决必需要凭借一种解除悖论或隐藏悖论的技术去限制法官的自由裁量权。一言以蔽之，从卢曼决策理论出发重构出来的法院肖像，既不是跪拜在圣坛之下战战兢兢、循规蹈矩寻求神义的众僧侣，也并非一幅怎么都行、信马由缰的群魔乱舞图。

卢曼的决策理论不仅看到了由于不可决策的决策悖论所造成的决策与决策之间的断裂性，而且也看到了决策对其他决策的依赖，即决策与决策之间的连续性。施米特的决断论[42]与卢曼相反。施米特决断论的关键在于施米特接受了从基尔凯郭尔到尼采再到到海德格尔的时间观，并错误地用于解释社会和政治现象，把处置人类事务的决断处境极端化。十九世纪后半叶到二十世纪处，欧洲哲学界流行一种对“瞬间”的崇拜，在对魏玛最后的时代分析中，思想家们不是去连续性中寻找历史事件的意义，而是强调真理存在于断裂中，社会历史和个人生命只能在“当下瞬间”绽放。[43]热爱瞬间就是热爱自由，因为，把“瞬间”从连续的时间中切取出来就意味着没有过去的历史包袱，也没有面向将来的压抑。尼采的权力意志正是在这种挣脱了过去和未来外壳的瞬间爆发出力量。没有过去的牵叛，也没有未来的阻碍，所以，每一个瞬间事件的处置，都是一次决断。施米特的决断论思想，虽然初衷是为了反对近代虚无主义而刻意打造的利器，但是，由于决断论本身包含的无中生有的思想，使其陷入了一个比虚无主义还要虚无的深渊。

卢曼认为，为了阻止决策情境限于瘫痪，决策悖论必须被去悖论（deparadoxified）。卢曼决策理论“去悖论”的关键就在于：1、每一个决策的瞬间都与其它决策递归关联；2、每一个决策都是在消除“决策的不可能性”悖论，并把这个悖论移到看不见的地方。去悖论并非传统逻辑学上的消除悖论（比如罗素的类型学和凯尔森的基本规范），而是把悖论移动到别处隐藏起来，让悖论不在视线中（out of sight）。比如说，决策的不可决定性可以转移到对决策规则的选择中。当一个苹果必须被分配给群体中的某个人，而群体中的每个人都有同样的资格获得这个苹果时，就出现了不可决策的决策悖论，但是这个悖论可以转移给决策规则，大家通过抽签决定苹果归属，最初的悖论就这样被赶出了视线。但是，悖论并没有消除，只是苹果归属的悖论问题转移为规则选择的悖论问题。为什么抽签就一定比通过拳击比赛的结果来分配苹果更好呢？这里，不可决定性又再次冒出头来。当然，可以挑选进一步消除悖论的办法，比如采用德沃金所谓的尊重与关怀的人权原则，但是这也不过是暂时隐藏了悖论而已。是否存在一个终结这个无限后退过程的元规则？没有，悖论只能在其没有被注意到的时候才暂时被去悖论。所以，组织社会学的所有现象都直接或间接与决策悖论相关，司决策活动的各种操作和结构都不过是去悖论的工具。

结  语

本文的结论有两个：一方面，我们必须认识到法官在司法决策中处理“不可决策的决策”这个悖论所面临的艰巨性，坦然承认司法决策中的非理性和不可计算的因素，并因此尊重法官的自由裁量权，尊重司法的自主性，为司法从其他系统中彻底分化出来铺设充足的前置条件；另一方面，我们也要看到司法决策自我生产的自组织过程中所形成的隐藏悖论的机制，这种作茧自缚的机制让法官在对当下案件进行判断时不断被迫回溯到过去的决策前提中，极大地限制了法官的自由裁量权。

所以，我们应该努力为自主的司法判断创造制度环境，并据此培育司法裁断的权威和公信力。司法组织没有权威或公信力，并非缘于程序正义的冰冷价值浇灭了熊熊燃烧的生活之火，也不是因为司法自主的理念注定包含了背离民心的先天缺陷。在当今中国这样一个现代复杂社会中，司法组织的信用不倡，主要还是由于司法系统没有兑现自身对于社会的功能承诺，而这往往又是因为司法组织的自身运行逻辑被经济力量或政治力量击穿，导致司法与社会生活的直接短路。因此，不能因为司法的脆弱而变本加厉地矮化司法，并试图以其他社会系统的运作逻辑（比如政治逻辑，当然还有经济和科学逻辑）取代司法逻辑，而是因该让“司法的归司法，政治的归政治”。就此而言，卢曼在反思纳粹时期的德国法院组织丧失自主性时所创造的一个生动隐喻，对我们应该有所启发：

“就法律系统的自主性而言，政治在这些连接点上可能产生毁灭性的作用，但这样说无助于澄清自主性概念的内涵。（当人们将盐而不是糖倒入咖啡时，之所以味道怪怪的，原因并非在咖啡本身。）问题还在于，自主性究竟是什么以及可以用什么样的方式使其免受损害，或者必须要用什么样的方式加以保障。（在我们所举的咖啡的例子中，也许可以将糖和盐分别放置于标识清楚的器皿内。）”[44]

注：

[1] 组织不是由大楼构成，也不是人员构成，而是组织系统是沟通系统，组织决策就是系统内部最基本的沟通单位。参见卢曼：Luhmann, N. (1995). Social Systems. Stanford: Stanford University Press, chap.4。

[2] 本文区分了作为个人选择的掷硬币与作为集体选择的抓阄之间的不同。本文所指的掷硬币，是指个人面对未来所采取的消除不确定性的手段，几乎不受任何决策前提的约束，因而纯粹恣意。与此相比，抓阄一旦作为公共选择的方案，就不是纯粹的恣意，而是成为一种提炼共识的决策程序，虽然这种决策方式因为缺少足够的决策前提也显得单薄和恣意。关于“决策前提”，参见后文。

[3] Olson, D. H. (1972) Empirically unbinding the double bind: A review of research and conceptual formulations. Family Process, 11, 69-94.

[4] Habermas, Jürgen(1990), “Discourse Ethics: Notes on a Program of Philosophical Justification” in Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action, trans. C. Lenhardt and S.W. Nicholsen (Cambridge, Mass.: MIT Press).

[5] 这也是后文将会详述的组织双重封闭（double closure）。

[6] 因此，本文的研究范围集中于司法裁判过程的决策活动，而不关心法院内部的财政决策、人事决策、管理决策等等――在社会系统论看来，这些决策都不属于法律系统内部的沟通，而属于经济系统或政治系统中的沟通。本文这种研究方法显然不同于以法律政治学、法律经济学、经验社会学或法心理学为方法依托的国内司法改革研究的主导性进路。

[7] 同注11。

[8]《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社，1999年版第1页。

[9] 同注11。

[10] 关于法院和法律的功能，同注11，chap 3。

[11] 同上。

[12] Gunther Teubner(2005), Dealing with Paradoxes of Law: Derrida, Luhmann, Wiethölter, in Oren Perez and Gunther Teubner (eds.) Paradoxes and Inconsistencies in the Law. Oxford: Hart, Chapter2.

[13] 马丁.夏皮罗(Martin Shapiro)：《法院:比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第一章：法院的模型。

[14] March, J. G. and Simon, H. A. (1958) Organizations. New York, NY: John Wiley, p.165.

[15] 关于横聚合（Syntagmatic analysis）与纵聚合（Paradigmatic analysis）的思想，参见Saussure, Ferdinand de ([1916] 1974): Course in General Linguistics (translated by Wade Baskin). London: Fontana/Collins, p.122。

中译本参见索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980版，第123页。

[16] 从西方司法经验来看，证据规则基本上都是由法院在案例中不断积累起来的。中国的证据规则直接移植了西方的经验，并以立法的形式表达出来，但对证据规则的完善仍然需要法庭在“适用”过程中不断试错，证据规则也是法院内部的决策产品。

[17] 参见张明楷：“许霆案的刑法学分析”，《中外法学》2009年第1期。

[18] Simon, H. A. (1947) Administrative Behavior. New York, NY: Macmillan.

[19] 尼尔·麦考密克著：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第13页。

[20] 郑成良著：《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版。

[21] Ronald Dworkin(1986), Law’s Empire, London: Fontana Press, p.66-68.

[22] 关于法律原则在法律推理中所起的作用，参见德沃金著：《认真对待权利》信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998版，尤其是第四章：疑难案件。

[23] 因此，卢曼认为对于法律系统而言，正义是“偶在性的公式”。同注11，Chap5。

[24] 对此，季卫东教授在二十年前已经有非常深刻的研究，本文不再赘述。参见季卫东：“法律程序的意义”，载《中国社会科学》1993年01期。

[25] 同注11，chap 4。

[26] 考夫曼甚至认为，刑法并不遵循罪刑法定的教条，其推理过程的深层技术也无非是类推。参见考夫曼（Arthur Kaufmann）：《类推与「事物本质」》，吴从周译，台湾文化事业有限公司1999年版。

[27] 伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版。

[28] 根据系统论法学，法律沟通不能直接与外部接触，而是通过结构耦合观察环境变化，所以，此处用“窗户”而不是“门”的隐喻。其实，此处的“窗户”更像玻璃幕墙，法律只能隔着透明玻璃对外观望。

[29] 耶林著：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007版。

[30] 《人民日报》，2005年04月13日第十六版：“郝劲松：我不是“刁民”。

[31] Korzybski, A. (1933).’A non-Aristotelian system and its necessity for rigour in mathematics and physics’, Science and Sanity, 1, 747–761.

[32] 李猛：“常人方法学”，载杨善华主编《当代西方社会学理论》，北京大学出版社1999年版。

[33] 苏力：“法条主义、民意与难办案件”，《中外法学》2009年第1期。

[34] 同注11，p.183。

[35] von Foerster, H. (1992) ‘Ethics and Second-Order Cybernetics’, Cybernetics and Human Knowing 1: p.14.

[36] G. Bateson, "Toward a Theory of Schizophrenia," Behavioral Science, 1956, 1: 251-64.

[37] 汉德公式(The Learned Hand Formula )由美国联邦上诉法院第二巡回庭著名法官勒·汉德在1947年United States vs.. Carroll Towing Co.一案中正式提出，也被称作卡洛尔原则或卡洛尔公式（The Carroll Towing Doctrine or Carroll Towing Formula）。

[38] Paradoxes and Inconsistencies in the Law, Edited by Oren Perez, Gunther Teubner, Hart Publishing (2006), chap.1.

[39] 参见克尔凯郭尔：《恐惧与颤栗》，一谌、肖聿、王才勇译，华夏出版社1999年版。

[40] 参见施米特：“政治的神学：主权学说四论”[1922]，刘宗坤译，载《政治的概念》，上海人民出版社2004年版。

[41] 参见（美）R.A.波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年新译版，总译序第4页。

[42] 同注46。

[43] 参见（德）吕迪格尔·萨弗兰斯基：《来自德国的大师――海德格尔和他的时代》，靳希平译，商务印书馆1999年版，第十章。

[44] 同注11，p.96。